-verkkolehtiMAO oli hylännyt Valio Oy:n (valittaja) PRH:n päätöksestä tekemän valituksen. Valio Oy vaati, että PRH:n ja MAO:n ratkaisut kumotaan ja asia palautetaan PRH:lle PLUS sanamerkin rekisteröintiä varten. Mikäli KHO katsoisi, että PLUS ei ole erottamiskykyinen luokassa 29 maidolle tai että toimitettu käyttönäyttö ei riitä osoittamaan sen vakiintumista maidolle, yhtiö oli valmis supistamaan tavaraluettelon muotoon ”proteiini-, vitamiini- ja kalsiumrikastettu erikoismaito ei-lääkinnälliseen käyttöön” ja pyysi valituksen ja käyttönäyttömateriaalin arviointia suhteessa näihin tavaroihin. Valittajan mukaan vapaanapitotarvetta PLUS-sanan käytölle maitotuotteen nimenä ei ole, vaan se on erikoismaitotuotteelle keksitty nimi ja rekisteröitävissä.
KHO totesi, että tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, ja myös huomioimalla se, miten kyseisentyyppisten tavaroiden tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja oletettavasti mieltää tavaramerkin (yhdistetyt asiat C-217/13 ja C-218/13, Oberbank ym., 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen sekä C-299/99, Philips, tuomion 59 ja 63 kohta). Tällainen kuluttaja ymmärtäisi todennäköisesti tavaramerkin PLUS viittaavan siihen, että sillä merkittyyn tavaraan liittyy jotakin etua, lisää, hyvää puolta ja myönteistä ominaisuutta, plussaa. Tavaramerkki kuvailee sillä merkityn tavaran laatua ja on tällä perusteella lähtökohtaisesti erottamiskyvytön.
KHO viittasi valittajan vetoamaan EUT:n oikeuskäytäntöön. Tavaramerkin käyttöön perustuvaa erottamiskykyä on arvioitava kokonaisuutena. Huomioon otettavia seikkoja ovat esimerkiksi tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, miten laajasti asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseiset tavarat tai palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (yhdistetyt asiat C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomion 51 kohta).
Sen, että kohderyhmässä tavaran tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä, on johduttava tavaramerkin käyttämisestä tavaramerkkinä (C-299/99, Philips, tuomion 64 kohta). Tavaramerkin tunnistaminen ja erottamiskyvyn saavuttaminen voi seurata käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa edellyttäen, että kohderyhmässä tiedetään hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä varustetun tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä (C-353/03, Nestlé, tuomion 30 kohta).
Erottamiskyvyn saavuttamista tavaramerkin käytön perusteella ei voida yleisesti osoittaa esimerkiksi sen tunnistamisastetta kohdeyleisön keskuudessa koskevilla prosenttiosuuksilla. Vaikka mielipidetutkimus voi olla osa arvioinnin perusteena olevia seikkoja, se ei voi olla ainoa ratkaiseva seikka, jonka nojalla käytön perusteella syntynyt erottamiskyky voidaan todeta (yhdistetyt asiat C-217/13 ja C-218/13, Oberbank, tuomion 48 kohta).
KHO totesi, että valittajan esittämä selvitys osoitti kokonaisuutena arvioituna, että yhtiön panostus PLUS-maitotuotteidensa tunnetuksi tekemiseen on ollut tuoteryhmään nähden huomattavan suuri. TNS GALLUP Oy:n tutkimuksesta on pääteltävissä, että tavaramerkki PLUS on ollut varsin tunnettu jo hakemuspäivänä. Kaikki muu käyttönäyttö koskee tavaramerkin käyttöä yhdessä Valio-kuviotavaramerkin kanssa, joten tutkimustulosta ei voida pitää yksinään riittävänä osoittamaan, että tavaramerkki PLUS olisi saavuttanut maidon tavaramerkkinä rekisteröintiin edellytettävän itsenäisen erottamiskyvyn. KHO katsoi, ettei tavaramerkin erottamiskykyä ole mainitun rajoitetun tavaraluettelon vuoksi arvioitava eri tavalla kuin hakemuksen koskiessa yleisesti maitoa.
KHO pysytti MAO:n päätöksen.
(VS)